Сложности российского законодательства

Первые кадровые нарушения, которые выявляются в ходе каждого аудита, обычно возникают уже на стадии создания юридического лица.

К числу таких нарушений относятся:

•        ненадлежащее определение / не определение лица, уполномоченного утверждать ЛАНА в учредительных документах

•        отсутствие ЛАНА на момент заключения первых трудовых договоров вновь созданным юридическим лицом

•        принятие локальных нормативных актов неуполномоченным лицом

Основным учредительным документом ЛЮБОГО юридического лица, независимо от организационно-правовой формы, является Устав содержащий сведения, предусмотренные законом.

Для всех видов юридических лиц эти сведения включают, в числе прочего,

а) компетенцию высшего органа управления

б) компетенцию единоличного или коллегиального исполнительного органа

избираются (назначаются) исполнительные органы юридического лица.

Вывод: на момент учреждения юридического лица уже должен существовать пакет локальных нормативных актов, которые будут регулировать деятельность организации.

Как минимум, это должны быть:

Правила внутреннего трудового распорядка (далее ПВТР)

Положение о защите персональных данных

Положение об оплате труда

Штатное расписание

При необходимости этот пакет должны дополнять:

Должностная инструкция директора

Положение о коммерческой тайне

Иные локальные нормативные акты, например, инструкция по охране труда и технике безопасности на рабочем месте

Кто должен разработать и утвердить эти документы?

Давайте рассмотрим порядок принятия ПВТР для новой (созданной путем учреждения) организации 

Согласно ч. 1 ст. 190 ТК РФ, ПВТР утверждаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников в порядке, установленном ст. 372 ТК для принятия локальных нормативных актов. Ввиду того, что во вновь созданной организации отсутствуют работники, кроме руководителя (единоличного исполнительного органа), назначение которого необходимо для регистрации юридического лица, говорить о необходимости учесть мнение представительного органа работников или профсоюза не приходится, ввиду отсутствия таковых. В этом случае определяющим моментом становится организационно-правовая форма предприятия, которая позволяет определить конкретный орган работодателя (представителя работодателя), уполномоченный утверждать ПВТР. В случае, если ПВТР утверждены неуполномоченным лицом, это может привести к их признанию недействительными и не подлежащими применению, в связи с чем организации может грозить как штраф за отсутствие ПВТР, так и невозможность привлечь работников к дисциплинарной ответственности за их нарушение.

Кто должен разработать и утвердить локальные нормативные акты до создания организации? 

ООО

Согласно п. 8 ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества) относится к компетенции общего собрания участников ООО.

Так как ПВТР относится как раз к документам, регулирующим внутреннюю деятельность ООО, следовательно, утверждать (принимать) ПВТР должно общее собрание участников созданного ООО, о чем вносится соответствующая запись в протокол собрания. , Отмечу если в уставе специально не оговорить передачу полномочий по принятию и утверждению «документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества)» директору, то абсолютно все положения в дальнейшем будет вправе утверждать только общее собрание участников ООО

Представляется, что целесообразно включить вопрос об утверждении ПВТР в повестку первого собрания, на котором принимается решение о создании ООО, так как текущее управление в обществе должен осуществлять единоличный исполнительный орган (ст. 40 ФЗ «Об ООО»), который, в свою очередь, является наемным работником, на которого также распространяются ПВТР.

Любого наемного работника, директора ООО необходимо ознакомить с ПВТР до (!) заключения с ним трудового договора (ч. 3 ст.68 ТК РФ).

Отмечу, что п. 8 ч. 2 ст. 33 ФЗ «Об ООО» не относится к исключительной компетенции общего собрания участников ООО, поэтому полномочия по утверждению (принятию) документов, регулирующих внутреннюю деятельность общества (внутренних документов общества), могут быть переданы единоличному исполнительному органу ООО, который впоследствии сможет самостоятельно принимать ПВТР, вносить в них изменения и т.д., если соответствующие положения будут определены уставом ООО. Однако первоначально в целях соблюдения положений ч. 3 ст. 68 ТК рекомендуется утвердить ПВТР именно первым решением общего собрания участников.  

АО

Согласно п. 19 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» к компетенции общего собрания акционеров относится «утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов акционерного общества». Вопрос о том, относятся ли к таким документам локальные нормативные акты остается открытым.

Если п. 8 ч. 2 ст. 33 ФЗ «Об ООО» оперирует термином «документы, регулирующие внутреннюю деятельность общества», то п. 19 ч. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" относит к компетенции общего собрания акционеров «утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов акционерного общества».

Данная формулировка представляет определенную сложность в толковании, так как, с одной стороны, органы акционерного общества – это директор, наблюдательный совет, правление, общее собрание акционеров и т.п., а не отделы или работники. С другой стороны, директор – наемный работник, его деятельность, должна быть урегулирована ПВТР, как документом, регулирующим деятельность всех работников общества. Нормы ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" ситуацию не проясняют. Таким образом, вопрос о компетентном органе акционерного общества, полномочным утверждать ЛАНА, должен решаться на уровне устава акционерного общества. В зависимости от того, как решен вопрос об определении компетентного лица, уполномоченного утвердить ЛАНА, возможно два варианта:

1.        ЛАНА утверждаются общим собранием акционеров

В пользу того варианта говорит то, что текущее управление в обществе должен осуществлять единоличный исполнительный орган (ст. 69 ФЗ «Об АО»), избираемый при создании АО (ч. 2 ст. 9 ФЗ «Об АО»), и который, в свою очередь, является наемным работником, на которого также распространяются ПВТР. Строго говоря, как любого наемного работника, директора АО необходимо ознакомить с ПВТР до (!) заключения с ним трудового договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). В связи с этим целесообразно включить вопрос об утверждении ПВТР в повестку первого собрания, на котором принимается решение о создании АО, сделав соответствующую запись на титульном листе ПВТР:

Утверждены протоколом Общего собрания акционеров №1 от 01.02.2019

Так как учет мнения представителя (представительного органа) работников при принятии локальных нормативных актов обязателен (ст. 8 ТК), но в силу объективных причин невозможен, то на титульном листе рекомендуется сделать об этом отметку, например, путем проставления записи

"На дату утверждения правил внутреннего трудового распорядка в АО “Крокодильчик” нет представителя (представительного органа) работников"

2.        ПВТР утверждаются единоличным (директор, генеральный директор) или коллегиальным (правление, дирекция) исполнительным органом.

О возможности такого варианта с точки зрения Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" говорит то, что работники акционерного общества не совпадают с его органами и, следовательно, порядок их деятельности может определяться единоличным исполнительным органом, так как именно он в силу ч. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" «утверждает штаты, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества». Хотя вопрос о соблюдении трудовых прав самого директора с точки зрения ТК в этом случае остается открытым.

При утверждении ПВТР единоличным исполнительным органом после регистрации юридического лица, но до заключения первого трудового договора, он издает соответствующий приказ об утверждении ПВТР

Унитарное предприятие

Федеральный закон от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" напрямую не относит принятие локальных нормативных актов предприятия к компетенции какого-либо органа управления либо собственника имущества предприятия.

В связи с этим, в каждом конкретном случае для определения лица, уполномоченного утверждать ЛАНА необходимо руководствоваться уставом предприятия. Таким образом, возможны следующие варианты:

1.        ЛАНА утверждаются учредителем унитарного предприятия

В этом случае пункт об утверждении ЛАНА включается в решение о создании унитарного предприятия. Также возможно утверждение ЛАНА отдельными распоряжениями учредителя унитарного предприятия. Форма таких решений (распоряжений) зависит от вида учредителя.

2.        ЛАНА утверждается руководителем унитарного предприятия.

Поскольку заключение трудовых договоров, а также утверждение штатного расписания отнесены к компетенции руководителя унитарного предприятия (абз. 2 ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"), то представляется вполне целесообразным считать последнего лицом, уполномоченным утверждать ЛАНА. В случае отсутствия в уставе предприятия прямого указания на необходимость согласования локальных нормативных актов с собственником предприятия, решение об утверждении ЛАНА принимается руководителем унитарного предприятия единолично. Обычно такое решение имеет форму приказа по основной деятельности

Необходимо отметить, что в случае утверждения на примере ПВТР непосредственно руководителем создаваемого унитарного предприятия, ознакомление самого руководителя с ПВТР до подписания трудового договора (ст. 68 ТК) представляется невозможным, в связи с чем можно говорить о наличии правовой коллизии, которая в настоящее время законодателем не разрешена.

В этом случае ПВТР утверждаются руководителем унитарного предприятия до заключения первого трудового договора, так как в силу ст. 68 ТК первого же нанятого работника уже необходимо ознакомить с ПВТР до подписания им трудового договора.

Так как учет мнения представителя (представительного органа) работников при принятии локальных нормативных актов обязателен (ст. 8 ТК), но в силу объективных причин (отсутствия работников, кроме руководителя) невозможен, то на титульном листе рекомендуется сделать об этом отметку, например, путем проставления записи

Государственное (муниципальное) учреждение:

Статья 275 ТК РФ закрепляет, что трудовой договор с руководителем государственного (муниципального) учреждения заключается на основе типовой формы трудового договора. Подпункт «е» п. 8 типовой формы относит к компетенции руководителя принятие локальных нормативных актов. Вопрос о том как принимать локальные акты и знакомить с ними руководителя при создании учреждения остается открытым.

Автономное учреждение

Согласно ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" руководитель автономного учреждения утверждает регламентирующие деятельность автономного учреждения внутренние документы. Таким образом, в автономном учреждении ПВТР вправе утвердить руководитель учреждения. Обычно такое решение имеет форму приказа по ОД

Необходимо отметить, что в данном случае в силу утверждения ПВТР непосредственно руководителем создаваемого автономного учреждения, ознакомление самого руководителя с ПВТР до (!) подписания трудового договора (ст. 68 ТК) представляется невозможным, так как полномочия по утверждения ПВТР возникают только у руководителя автономного учреждения только после подписания трудового договора и вступления его в силу.

ПВТР утверждаются руководителем автономного учреждения до заключения первого трудового договора, так как в силу ст. 68 ТК первого же нанятого работника уже необходимо ознакомить с ПВТР до подписания им трудового договора.

Так как учет мнения представителя (представительного органа) работников при принятии локальных нормативных актов обязателен (ст. 8 ТК), но в силу объективных причин (отсутствия работников, кроме руководителя) невозможен, то на титульном листе рекомендуется сделать об этом отметку, например, путем проставления записи

Профсоюз

Федеральный закон от 12.01.1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах…» не содержит указаний на полномочия высшего органа управления профсоюза (конференции) либо руководителя по утверждению локальных нормативных актов. В связи с чем, представляется обоснованным утверждение, что такие полномочия должны быть закреплены за определенным органом управления в уставе профсоюза. Поскольку в данном случае руководитель профсоюза может исполнять свои функции вне рамок трудового законодательства, возможно утверждение им ПВТР без подписания им трудового договора до регистрации профсоюза в качестве юридического лица 

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" правоспособность профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов, первичной профсоюзной организации, иной профсоюзной организации, входящей в структуру общероссийского или межрегионального профсоюза, объединения (ассоциации) организаций профсоюзов в качестве юридического лица возникает с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц сведений об их создании и прекращается в момент внесения в указанный реестр сведений о прекращении их деятельности.

Профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации вправе не регистрироваться. В этом случае они не приобретают прав юридического лица (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности").

Соответственно наемные работники (например, бухгалтер) могут быть только в профсоюзе, зарегистрированном в качестве юридического лица, в иных случаях трудоустройство в профсоюз невозможно. Независимо от количественного состава лиц, трудоустроенных в профсоюзе, ТК не предусматривает никаких исключений для некоммерческих организаций, в т.ч. профсоюзов, в сфере наличия локальных нормативных актов.

При этом Федерального закона от 12.01.1996 N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" не содержит указаний на полномочия высшего органа управления профсоюза (конференции) либо руководителя по утверждению локальных нормативных актов. В связи с чем, представляется обоснованным утверждение, что такие полномочия должны быть закреплены за определенным органом управления в уставе профсоюза.

Таким образом, возможны следующие варианты:

1.        ПВТР утверждается высшим органом управления профсоюза (конференцией)

Вопрос об утверждении ПВТР включается в повестку дня и решение оформляется протоколом.

2.        ПВТР утверждается руководителем профсоюза

Необходимо отметить, что в данном случае руководитель профсоюза может исполнять свои функции вне рамок трудового законодательства, в связи с чем возможно утверждение им ПВТР без подписания им трудового договора. При этом, в случае найма работников (ст. 68 ТК) ПВТР должны быть утверждены руководителем профсоюза после регистрации профсоюза в качестве юридического лица, но до заключения первого трудового договора, так как в силу ст. 68 ТК первого же нанятого работника уже необходимо ознакомить с ПВТР до подписания им трудового договора.

Так как учет мнения представителя (представительного органа) работников при принятии локальных нормативных актов обязателен (ст. 8 ТК), но в силу объективных причин (отсутствия работников, кроме руководителя, который представляет в данном случае работодателя) невозможен, то на титульном листе рекомендуется сделать об этом отметку, например, путем проставления записи

Подведем итоги

Типичные ошибки при создании организации  

Отсутствие ознакомления руководителя организации с локальными нормативными актами до подписания трудового договора

Утверждение локальных нормативных актов неуполномоченным лицом

Утверждение локальных нормативных актов позднее даты первого трудового договора, заключенного организацией

Указание на согласование локальных нормативных актов с представительным органом работников

Потенциальные негативные последствия:

Невозможность для учредителей привлечь руководителя организации к дисциплинарной ответственности в связи с нарушением установленного порядка заключения трудового договора

Наличие формальных нарушений ст. 5.27 КоАП РФ

Признание локальных нормативных актов, подписанных неуполномоченными лицами, недействительными