Расторжение трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ осуществляется путем издания соответствующего приказа. Приказ должен быть издан уполномоченным лицом.
Основанием для издания такого приказа (образец прилагается) являются собранные по данному проступку документы (докладные, акты, объяснения работника, протокол комиссии (при наличии). Приказ доводится до сведения работника под роспись.
Обратим внимание, что при применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения приказом о привлечении к дисциплинарной ответственности будет сам приказ об увольнении, издаваемый в соответствии с частью первой ст. 84.1 ТК РФ. Издавать два отдельных приказа - о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения и о прекращении трудового договора - не требуется. Судебная практика подтверждает правильность такого вывода (определение Верховного Суда Республики Коми от 18.02.2013 № 33-1094/2013, определение Верховного Суда Республики Дагестан от 08.02.2013 № 33-526).
Специалисты Роструда в письме от 01.06.2011 № 1493-6-1 сообщили, что, по их мнению, издание двух приказов не является нарушением трудового законодательства. В то же время Верховный Суд РФ в определении от 09.11.2012 № 60-АПГ12-7 указал, что подобный вывод основан на ошибочном толковании норм трудового права; издание приказа о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения само по себе свидетельствует о расторжении трудового договора, оснований для издания еще одного приказа не имеется.
Отметим, что в судебной практике есть прецеденты, когда увольнение за проступок признавалось в целом незаконным и работника восстанавливали на работе либо меняли ему формулировку и дату увольнения по причине наличия двух приказов об увольнении (например, определение Кемеровского областного суда от 15.10.2013 № 33-9824/2013). Однако чаще суды исходят из того, что издание работодателем отдельных приказов - о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения и о прекращении трудового договора – само по себе не свидетельствует о незаконности увольнения. При этом судами проверяется, был ли при издании приказа о привлечении работника к дисциплинарной ответственности соблюден порядок, установленный ст. 193 ТК РФ (определение Приморского краевого суда от 15.12.2015 № 33-11452/2015, определение Алтайского краевого суда от 07.08.2013 № 33-6196/13, определение Челябинского областного суда от 22.10.2013 № 11-11188/2013, определение Ставропольского краевого суда от 23.04.2013 № 33-1831/13)
Достаточно много споров и вопросов возникают по поводу определения даты увольнения и сроков ознакомления работника с приказом об увольнении на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Поскольку данное увольнение является формой дисциплинарного взыскания, то в данном случае применяются требования ст. 193 ТК РФ, о том, что работника необходимо ознакомить с приказом в течение 3 дней.
При этом законодатель не обязывает работодателя увольнять работника в тот же день, когда вынесен приказ, равно как и знакомить работника с приказом заблаговременно. Вполне может возникнуть ситуация, при которой приказ издан, например, 27 августа, а работника увольняют 28 августа, так как бухгалтерии необходимо произвести выплаты или работник должен передать материальные ценности.
В такой ситуации работодатель вправе ознакомить работника с приказом как 27 августа, так и 28 августа – оба таких ознакомления будут соответствовать требованиям законодательства.
Ситуация значительно осложняется, если в последний рабочий день работник идет на больничный. Напомним, что в случае обращения за медицинской помощью после окончания рабочего дня по выбору больного листок нетрудоспособности может открываться как в день обращения, так и со следующего дня. Регулярно встречаются случаи, когда работники пользуются данным правом для оспаривания увольнения: открывают больничный со дня, когда они уже фактически уволены, впоследствии оспаривая приказ об увольнении, так как нахождение на листке нетрудоспособности является однозначным препятствием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Судебная практика в последние годы исходит из того, что признание законности увольнения в период нахождения работника на листке нетрудоспособности напрямую зависит от подтверждения факта ознакомления работника с приказом об увольнении.
Например, работница получила направление на медицинское обследование, по результатам которого ей открыт листок нетрудоспособности. Увольнение работницы в день прохождения обследования (первый день больничного) на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ признано судом незаконным, так как работница получила направление и ушла на обследование до ознакомления с приказом об увольнении. Суд сделал вывод о том, что в такой ситуации злоупотребить правом работница не могла, так как не знала, что ее уволят. Кроме того, суд напомнил, что обязанность работника заблаговременно и в письменной форме уведомить работодателя о необходимости обратиться за медицинской помощью действующим трудовым законодательством такая не предусмотрена (кассационное определение Верховного суда Республики Адыгея от 16 апреля 2010 года).
В другой ситуации суд, напротив, признал увольнение законным. Так работодатель представил документы, подтверждающие, что работник был ознакомлен с приказом об увольнении 14.12.2016 г. в 11 часов 00 минут путем прочтения вслух начальником Управления по работе с персоналом ответчика, что подтверждается актом от 14.12.2016 г. "Об отказе от подписи в ознакомлении с приказом о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения", составленным ввиду того, что работник отказался дать расписку об ознакомлении с приказом. Согласно данному Приказу последний рабочий день истца – 16.12.2016 г. Согласно ответу на запрос о подтверждении выдачи листка нетрудоспособности работнику с датой выдачи 14.12.2016 г., указано ориентировочное время приема пациента – 11 часов 45 минут.
Суд указал, что «В соответствии с разъяснениями, данными в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь ввиду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы.
… Учитывая, что истец о своей временной нетрудоспособности ответчика не проинформировал, оформив лист нетрудоспособности только после того, как узнал о расторжении с ним трудового договора, суд пришел к выводу злоупотреблении истцом предоставленным правом и работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие в результате недобросовестных действий истца.» (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.02.2018 № 33-3841/2018)
Аналогичную позицию занял и Ростовский областной суд, указав, что «При ознакомлении с приказом истица не сообщила о том, что находится на больничном. От подписи, об ознакомлении с приказом об увольнении, истица отказалась, о чем составлен соответствующий акт» и признав увольнение в день открытия листка нетрудоспособности законным (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 26.02.2019 № 33-3393/2019)
Таким образом, факт ознакомления работника с приказом об увольнении, а также отказ работника подписать документ целесообразно актировать с указанием точного времени ознакомления (образец прилагается) дабы впоследствии работник не мог утверждать, что с приказом его не ознакомили.
Также необходимо внести данные об увольнении в карточку Т-2 (образец прилагается).