Признак неоднократности неисполнения должностных обязанностей обозначает, что работник не исполнил свои обязанности минимум два раза в течение одного календарного года, при этом первое неисполнение надлежащим образом зафиксировано и явилось основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности в установленном порядке.
При этом не забывайте, что виды дисциплинарных взысканий, которые могут быть применены к работнику до увольнения, предусмотрены ст. 192 ТК РФ – это замечание и выговор Иных видов взысканий – предупреждение, строгий выговор, штраф и т.д. – не существует. А значит, и увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ после вынесения предупреждения или строгого выговора может быть работником вполне успешно оспорено.
Подобный спор был предметом рассмотрения московских судов: до увольнения к работнику за два проступка были применены взыскания в виде строгих выговоров. Суд восстановил сотрудника на работе и указал, что не допускается применение взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Таким образом, наложение на истца дисциплинарных взысканий, не указанных в ТК РФ, нельзя признать законным (апелляционное определение Московского городского суда от 12.07.2018 № 33-30837/2018), такие взыскания не образуют признака неоднократности в значении ТК РФ.
Увольнение только за два проступка является рискованным. Если работник успешно оспорит одно из дисциплинарных взысканий, то пропадет признак неоднократности, исчезнет основание для увольнения и суд восстановит сотрудника на работе (например, Апелляционное определение Верховного суда Республики Тыва от 22.03.2016 по делу № 33-412/2016). Поэтому рекомендуется увольнять по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при наличии трех и более нарушений.
Кроме того, необходимо соблюсти порядок наложения дисциплинарных взысканий: от более мягких к более строгому в соответствии с датами совершения проступков. Показательным с этой точки зрения является Определение ВС РФ от 25 марта 2019 г. № 5-КГ18-305. Рассматривался спор о правомерности увольнения педагогического работника. Как было установлено в ходе разбирательства, работник, по мнению работодателя, совершил дисциплинарные нарушения 3, 7 и 8 июня 2016 года. При этом за проступок, совершенный 8 июня работник был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде выговора 21 июня, а за проступки, совершенные 3 и 7 июня, – уволен 24 июня. Суды первой и апелляционной инстанций признали увольнение при таких обстоятельствах законным. Однако ВС РФ с ними не согласился. Судьи отметили, что после наложения на работника выговора им не было допущено нарушений.
При установлении признака неоднократности судами учитывается дата наложения дисциплинарного взыскания, а не дата совершения проступка. Например, в Апелляционном определении Московского городского суда от 08 апреля 2019 года № 33-15551/2019 указано, что отсутствовала неоднократность неисполнения трудовых обязанностей, поскольку дисциплинарные взыскания в виде выговоров были применены к работнице 29 мая 2018 года и 20 июня 2018 года за проступки, совершенные 15 мая 2018 года и 21 мая 2018 года, соответственно. Таким образом, после 20 июня 2018 года нарушений трудовой дисциплины работница не допускала, и на момент совершения дисциплинарного проступка 28 мая 2018 года дисциплинарных взысканий не имела. Аналогичная позиция содержится в Апелляционном определении Московского городского суда от 18.02.2019 № 33-7778/2019, Апелляционном определении Московского городского суда от 10.01.2018 № 33-566/2018, Определении Верховного Суда РФ от 22.05.2017 № 18-КГ17-34, Определение Верховного Суда РФ от 12 августа 2019 г. № 5-КГ19-108
Важно! На момент увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ у работника должно быть действующее (не снятое, не погашенное) дисциплинарное взыскание, наложенное приказом, который издан не ранее, чем за 1 календарный год до увольнения и с которым работник своевременно ознакомлен.
Отметим, что во избежание споров о соблюдении сроков, желательно, чтобы между совершением первого учтенного в приказе об увольнении дисциплинарного проступка и изданием приказа об увольнении прошло не более 1 календарного года.
Например:
проступок № 1 – 19 ноября 2019 года работником без уважительных причин допущено опоздание на работу. 29 ноября 2019 года работнику за опоздание объявлено замечание.
проступок № 2 – 28 февраля 2020 года работником без уважительных причин не сдан отчет, сдача которого входит в его должностные обязанности. 13 марта 2020 года работнику за указанное нарушение объявлено еще одно замечание.
проступок № 3 – 30 октября 2020 года работником повторно без уважительных причин не сдан отчет.
В данном случае формальный срок для увольнения заканчивается 30 ноября 2020 года. Однако, если в качестве основания увольнения будет указываться не только проступок № 2, но и проступок № 1, то издать приказ об увольнении лучше в срок не позднее 18 ноября 2020 года. Это позволит предотвратить любые споры о признаке неоднократности нарушений в действиях работника, а наличие двух разных оснований привлечения к дисциплинарной ответственности позволит правомерно обосновать применение самой строгой меры взыскания – увольнения.
Еще один спорный момент неоднократности нарушений в действиях работника связан с занимаемой должностью. Так предметом рассмотрения в судах были случаи, когда работник совершил дисциплинарный проступок и был привлечен к ответственности на одной должности, а дисциплинарный проступок, послуживший основанием увольнения совершен им во время работы уже по другой должности. Судебная практика решает подобные дела неоднозначно.
Например, в Апелляционном определении Московского городского суда от 24.12.2012 № 11-28520/2012 и Определении Верховного Суда РФ от 29.10.2009 № 5-В09-110 указано, что дисциплинарные проступки по разным должностям не образуют признака неоднократности, тогда как в Апелляционном определении Московского областного суда от 15.02.2016 по делу № 33-199/2016(33-32869/2015) указано, что «Довод апелляционной жалобы о том, что увольнение за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей не могло быть произведено, поскольку предшествующие наказания имели место в период исполнения истцом обязанностей по другой должности, не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права. Значение в данном случае имеет то, что работник неоднократно в течение года имел нарушения трудовых обязанностей, независимо от того, какую должность он занимал на данном предприятии».В нашем следующем материале читайте обзор судебной практики по оспариванию обоснованности увольнения по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ